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数字经济发展的法律规制 ——研讨会专家观点综述
发布时间:[2020-12-17] 来源:[ 法学院]

【来源】《中国流通经济》2020年第12

【作者】王淼(北京物资学院法学院)

摘要:我国数字经济产业的高质量发展需要法律保障。面对数字经济新业态,需要在监管与立法理念层面实现从管制思维向审慎包容思维的转变,实现发展与合规、竞争与创新、效率与公平、安全与开放的平衡。针对产业数字化过程中出现的新问题,应从网络平台治理、反垄断、金融证券监管等多个层面加以回应。为了规范数字经济发展中的数据要素流通,要明确数据的新型财产属性、加强数据确权制度建设,探讨构建利用视角下的数据归属规则。鼓励并规范数据交易制度、建设数据交易市场,采用数据流动的集中竞价机制和共票机制,避免数据垄断。为了在数字经济发展中实现对个人信息的保护,需要对法律进行全面完善,并健全行政监管、强化技术保护、加强行业自律。应构建以《中华人民共和国个人信息保护法》为核心框架的个人信息保护体系,在现有立法草案文本的基础上考虑对侵害敏感个人信息的行为配置更高强度的处罚规则、增设个人信息侵权领域的集团诉讼条款。为了应对数字经济国际化发展形势及国际规制,我国要重视多边协商合作,表达利益诉求并提升话语权,在数据跨境流动监管问题上确立以安全保护为主、兼顾数据流动性的宏观监管体系,对数据本地化要求做出合理回应。

关键词:数字经济;法律规制;数据流通;高质量发展

      一、引言

20207月,中国互联网协会发布的《中国互联网发展报告2020》显示,我国数字经济规模已位居世界第二,成为经济高质量发展的关键支撑。20201029日中共十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》明确提出要加快数字化发展;发展数字经济,推进数字产业化和产业数字化,推动数字经济和实体经济深度融合,打造具有国际竞争力的数字产业集群;加强数字社会、数字政府建设,提升公共服务、社会治理等数字化智能化水平;建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范,推动数据资源开发利用;扩大基础公共信息数据有序开放,建设国家数据统一共享开放平台;保障国家数据安全,加强个人信息保护;提升全民数字技能,实现信息服务全覆盖;积极参与数字领域国际规则和标准制定。要保障数字经济建设全面有序进行,推动新业态持续健康发展,必须充分发挥法律制度的规范与保障作用。目前,我国与数字经济相关的法律规制有的正在探索建立之中,有的虽然已经建立,但还需要根据数字经济的发展进行完善。基于此,中国流通经济杂志社与北京物资学院法学院日前共同组织了数字经济发展法律规制研讨会,十多位专家从促进数字经济高质量发展、加强政府数字化治理、推动数据要素确权与交易、注重个人信息保护、积极参与国际规则制定等多个角度,全方位回应数字经济发展的法律保障问题,进行了卓有成效的讨论。特将会议主要观点归纳整理,以飨读者。

收稿日期:2020- 11-25    作者简介 :王淼(1991—),女 ,吉林省通化市人 ,北京物资学院法学院法学系主任 ,法学博士 ,硕士研究生导师 ,主要研究方向为证券法 、金融法 、数据法 。

二、数字经济产业高质量发展需要法律保障

王伟:数字经济监管的观念变革

数字经济是伴随着当下以计算机网络和通信技术与经济融合而形成的一种新的经济形态。随着以网络为基础的大数据、云计算、人工智能、区块链等新兴技术的迅猛发展,数字经济被赋予了新的发展动能。

当前数字经济的发展带来了不同于传统经济体制下的新风险,包括财产风险、人身风险、信息安全、健康安全、秩序安全、环境安全等。数字经济也给竞争格局带来了巨大的冲击,线下的零售、金融、交通、租赁等行业的转型和重构更加迫切。而以平台经济为代表的网络市场,在数据、客户、算法等方面展开了激烈争夺,互联网竞争秩序规制呈现出全新的特点。

数字经济也带来了对既有法律规则体系的挑战。在数字经济的应用场景中,对于具体主体的规范,越来越多地依靠代码、算法、电子合同等有利于经营者的方式来实现,众多的电商企业、广大消费者等只能处在被动的接受地位。代码、算法、电子合同等机制本身已经成为对他人进行控制的一种强大力量,而现行的法律规则体系尚不足以对这种“数字权力”进行有效规制。

当然,面对数字经济发展带来的新趋势、新变化,我国的法律制度也在不断变迁,通过制定《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电子签名法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等立法,从而对数字经济的发展和监管进行回应。但是,总体来看,这些立法或者规则体系往往只能就事论事,进行片段化、碎片化的调整。因此,在数字经济监管立法体系尚不成熟的情况下,数字经济的监管面临着诸多挑战,难以有效因应现实的需要。由于缺乏有效的立法和制度供给,监管者更倾向于站在一个相对保守的立场,运用传统的线下规则体系来加强对数字经济的监管。这样的倾向,既可能难以解决监管有效性的问题,也可能会严重束缚市场主体的活力。而在行业协会自律、社会监督机制尚不健全,法律和会计等中介机制还不够完善,信息孤岛问题普遍存在,政府的数字治理能力和治理技术还远远跟不上经济发展等现实面前,政府的监管资源和监管能力显得极为有限,监管能力也受到极大制约,难以实现对数字经济的有效监管。

当前,我国对数字经济的政府监管体系亟须进一步优化。首先,数字经济领域的监管亟须观念的变革,要从管制思维向审慎包容思维转变。在面对数字经济的监管时,应当区分不同的情况,采用不同的监管手段。在竞争较为充分的经济性监管领域,特别是在市场准入和退出等方面,应当着眼于采取提供基本法律规则、公开基础信息、提供公共服务、加强行政指导等相对温和的监管方式,重点在于构建一套依靠规则形成的秩序,实现私法秩序和公法秩序的和谐共存。但是在健康、安全、环保等社会性监管领域,则可以采用管理强度较大的监管工具。其次,注重机制整合,从分散治理向社会控制转变。构建多元主体参与、多元手段、公权与私权有效合作的治理机制,包括自律机制、合约机制、社会监督机制、政府监管机制等,从而在数字经济监管方面构建一套社会联防共治机制。例如,企业应当建立自我规制的机制,构建相应的合规管理、反欺诈和舞弊、内控和防火墙、个人隐私保护等机制;行业协会(商会)可以建立合规性的评价、违规惩戒、信息披露等机制,从而实现对行业内部成员的约束。

王伟系中共中央党校(国家行政学院)政法部民商经 济法室主任 ,教授 ,博士生导师 。

陈兵:加快数字经济高质量发展立法的定位与定向

数字经济正在加速引领我国经济社会步入下一个新的时代,同时引发的如平台强制用户“二选一”“大数据杀熟”、个人数据信息泄露等诸多法治风险亦不断凸显。特别是新冠肺炎疫情期间蓬勃兴起的无接触式经济业态如何纳入法治轨道,亦是人民群众急迫求解的时代命题。

1. 数字经济高质量发展立法的定位

在国内国际经济社会发展复杂局势下,“双循环”新发展格局成为破解各方面困局与压力的时代选择,其中数字经济发展成为牵引和推动新发展格局建设与运行的关键点与着力点。为加快数字经济高质量发展,应注重加强立法保障。

第一,应厘清数字经济治理法治化的争议点与堵点。互联网数字经济法治的“马法之议”由来已久,亟待澄清该法律群域在现行法制体系中的地位。同时,要回顾并检视我国现行数字经济法律规范体系的得失,清理和整合现有体系中各类法律法规中存在的交叉与竞合内容,聚焦具体应用场景,以竞争法制、数据法制、人工智能与算法法制为基础奠定数字经济高质量发展立法的总体架构。

第二,应补强数字经济发展法律适用依据中的弱点。当前,新旧业态交融冲击既有经济法治体系,令传统治理工具如以价格为中心的假定垄断者测试(SSNIP)市场界定法等失效,导致数字经济领域的反垄断规制效果不佳,社会呼声不断,亟待立法进一步明确国内数字经济竞争执法与司法的主要依据。

第三,应巩固数字经济高质量发展的国家安全基点。近期印度封禁59款中国背景手机应用,美国拟封禁TikTok、微信等,为我国数字经济发展的跨国化与国际化敲响了警钟。应立足国内现实,面向全球发展,搭建多层级、多元化、多样态相统合的系统化和一体化的法治体系。

2. 数字经济高质量发展立法的定向

在促进数字经济高质量发展的统合性立法时,我国数字经济显现出的结构性矛盾和制度性障碍应予多维度平衡,确保立法目的与价值精准落地。

第一是发展与合规的平衡。既要考虑维护公平自由的市场竞争秩序,提供数字经济发展的机制动力,促进数字经济创新发展,又要强化制度规范,保障市场的安全、高效、有序运行。

第二是竞争与创新的平衡。既要保障市场准入畅通,充分释放市场多元主体创新活力,又要集中力量支持和激励优势企业在重点领域的技术创新、模式创新,包容审慎监管仍然是基本原则。

第三是效率与公平的平衡。既要推动新型数据要素的市场化、商业化及产业化发展,又要构建公平合理的利益分配机制,使互联网数字经济发展红利惠及各方主体。

第四是安全与开放的平衡。既要不断完善本国体制机制,促进国内经济社会持续健康发展,又要紧跟世界整体发展趋势,应对国际挑战与风险,主动参与全球数字经济法治规则的制定与施行,建设全周期、全空域、全场景、全流程、全价值的数字经济法治系统。

第五是实体与程序的平衡。在实体内容上应注重国家政策与法制文本的科学性、正当性、实用性,在程序上注重司法与执法等适法活动的谦抑性、透明性、公正性,保证实施效果与立法目标一致。

最后还要注意制度与科技的平衡。以“政策+法律”的制度设计营造公平自由竞争、数据流动有序、技术应用有度的制度环境,以“科技+法律”的调整工具推动各项制度价值在数字经济法治化领域的实现。

陈兵系南开大学竞争法研究中心主任 、教授 、博士生 导师 ,中国法学会经济法学研究会理事 。

吴长军:网络经济平台法律治理路径

建立健全网络经济平台内外部治理机制,是保障网络经济持续稳定健康发展的现实要求,是维护网络经济宏观及微观安全的迫切需要。网络经济平台是多元主体参与的平台生态系统,具有虚拟性、开放性、多边性、网络性、功能性。网络平台生态系统之内,平台经营者、平台内经营者、消费者、政府监管者、利益相关者等主体之间,在法律规则、自治规则下反复上演着监管与反监管、竞争与合作的博弈。

网络经济平台治理必须贯彻多元共治原则,形成政府负责、社会协同、企业自治、行业自律、公众参与、法治保障、数字赋能的平台治理格局。鉴于网络经济平台的复杂性、公共性、负外部性特征,需要多法共治,相互配合,协同治理,形成合力,实施依法、综合、系统、全面治理体制机制。面对巨型网络经济平台的垄断趋势及规避法律现象,当前特别需要加强反垄断法与其他相关法律之间的对接与协同,基于维护公平竞争秩序和消费者福祉的价值目标,从立法论、解释论和法律适用论的角度达到最佳治理效果。

当前网络经济平台规制,亟待优化网络经济平台法治规制机制,改革市场监管方式,贯彻监管与促进并重原则,加强与完善合作监管、协同监管、系统监管、柔性监管、社会监管、数据监管、信用监管,规范与促进网络经济市场要素自由流动,畅通网络经济循环系统,保障网络经济循环安全与效率。网络经济平台企业有很大的利益驱动,将其在核心业务中的支配地位拓展到临近市场以获得竞争优势。例如,亚马逊监测平台内商户的销售行为,通过所获商户数据推出自营产品和服务,在垂直搜索中优先对待自营产品和服务,从而损害自由公平竞争秩序与消费者福利。因此,加强网络平台外部政府监管的同时,网络平台企业内部治理责任需要刚性化。网络经济平台企业应当履行平台社会责任与法定义务,切实履行内部平台监管责任;政府公共监管与平台自我监管相互补充,形成合力,实现共赢,共同实现网络经济平台法律治理的目标。

新发展格局下,网络经济平台领域需要依法保障建立灵活、开放和具有内生成长能力的自循环系统,为畅通国民经济循环提供平台基础设施,依法保障以第五代移动通信技术(5G)、大数据、人工智能为核心的新兴基础设施建设,营造稳定、依法、公平、透明、可预期的网络经济平台营商环境,为加快形成国内国际双循环新格局提供网络法治保障体系。

     *吴长军系北京物资学院法学院副院长 、教授 、硕士研 究生导师 ,中国商业法研究会副秘书长兼常务理事 ,亚洲区 块链产业研究院学术专家委员会委员 。

孙晋:数字经济条件下经营者集中审查的困境与反垄断法回应

1.“扼杀式并购”加剧了“赢者通吃”

在数字经济条件下,扼杀式并购和寡头竞争并存。以消灭在位竞争者和潜在竞争者为目的的经营者集中,也称为“先发制人式合并”(Pre-emptiveMerger),在数字经济发展中大行其道。数字经济的网络效应、马太效应、锁定效应诸特征决定了“赢者通吃”是数字经济发展的一种规律性现象,而扼杀式并购加剧了市场集中,数字经济市场的寡头竞争格局得以固化和放大,对市场竞争形成很大威胁。

2.经营者集中审查面临的困境

与直接分析静态的垄断行为不同,经营者集中审查要求执法机构具备较强的经济预测能力。因为在审查时并购对市场竞争格局的影响还没有体现出来,而根据量化后的竞争格局得出的对未来市场状态和企业行为的预测如果不够准确,将直接导致假阳性错误或假阴性错误。具体来说,当前经营者集中审查主要面临两种困境。

第一,当前的经营者集中以企业的营业额作为申报门槛。近年来,拥有庞大用户数量的数字企业间的合并愈发频繁,这类并购将对市场竞争格局和消费者福利产生重大影响。然而由于营业额相对来说都不大,这种类型的并购因未达到审查标准而逃逸了反垄断审查,典型案例如滴滴收购优步、虎牙收购斗鱼。

第二,竞争效果评估需要进行调适。与市场支配地位的认定相似,传统经营者集中的竞争效果评估主要依赖于评估市场份额、市场集中度以及进入壁垒等因素。然而运用这几个传统因素来评估数字经济领域具有动态性的竞争已经出现偏差和错判的现实问题,需要进行必要的调适。

3. 经营者集中审查制度的因应修订

1)申报标准。在数字经济领域,根据经营者的商业模式不同,营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的数字平台经营者,可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者,可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。对于参与多个市场的平台经营者,可以平台在多个市场的总交易金额及其他收入按照其在各个市场力量的比例计算营业额。理由是,在平台领域纵向一体化以及混合合并较为多发, 互联网巨头集中体现为同时参与多个市场,例如微信平台参与了即时通信市场、网络支付市场、网络短视频市场等。因此在考虑平台的经营者集中时,需要将其总体的营业额按照比例计算入内,以免低估该种混合型平台的营业额和控制市场的能力。

2)考量因素。反垄断执法机构评估数字平台领域经营者集中的竞争影响时,结合平台经济的特点,重点考虑经营者集中对市场进入的影响,具体考虑市场准入情况,经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度,进入相关市场需要的资金投入规模,用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本,并考虑进入的可能性、及时性和充分性。在评估市场准入情况的时候,还可以考虑该市场是否有充足的潜在竞争者或者有针对潜在竞争者的经营者集中。如此调适的理由在于,平台领域表现为动态竞争,新产品、新技术的更新较快,导致有许多具有潜力的经营者能够进入市场,提高市场的竞争度。但现有企业通常会对潜在经营者进行扼杀式并购,导致预期的“竞争被扼杀在摇篮之中”。因此,越多的潜在经营者市场进入壁垒越低,反之亦然,再考虑集中对于市场进入的影响时需要观察其对于潜在竞争者的效果。

孙晋系武汉大学网络治理研究院执行院长 、竞争法 与竞争政策研究中心主任 、法学院教授 、博士生导师 ,中国 商业法研究会副会长 。

邢会强:数字经济对证券法的挑战:以民间配资为例

民间配资即场外配资,是指在现有金融监管部门批准的融资融券模式之外未纳入金融监管的配资。在实践中,配资方往往需要通过恒生订单管理系统(HOMS)及其他类似资产管理系统(如同花顺资产管理系统)的虚拟账户和分仓功能才能实现对用资方证券账户的掌控,以便在账户市值临近平仓线时强制平仓,实现融资担保。因此,民间配资可以纳入数字经济的范畴加以讨论。现在之所以讨论这个问题,是要通过回顾历史,使证券法更好地面对未来,少走弯路。

国家对民间配资的打压态度已经明确,并建立了民事责任、行政责任与刑事责任相配套的立体法律责任体系。首先,民间配资合同在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(俗称《九民纪要》)中已经明确为无效合同。其次,证监会将HOMS系统及其他类似资产管理系统的开发和运维行为视同非法经营证券业务予以行政处罚。再次,这些非法经营证券业务行为将作为非法经营罪予以刑事制裁。但是,需要进一步追问的是,民间配资冲击了什么样的证券市场秩序,需不需要我们如此大动干戈,在处理民间配资方面又有哪些教训?

根据既有的观点,民间配资冲击的证券市场秩序包括以下几方面:第一,证券经纪业务的专营性,因为用资人无须到证券公司开户;第二,证券实名制,用资人不到证券公司开户,没有进行实名认证;第三,融资融券业务的专营性,未获金融牌照的配资方对投资者进行了融资;第四,国家对职业放贷人的规制,职业放贷人应该获得特许的牌照,尽管目前还未创设该牌照,也无从获得该牌照;第五,配资方可能挪用客户保证金以及可能侵犯投资者的其他权益,例如出资方擅自更改出借给用资人的证券账户密码等。

此外,还需要进一步追问:民间配资的利弊何在?民间配资的利体现在有利于活跃市场,扩大交易规模,引入更多资金进入股市,带来股市繁荣,从而有利于金融深化;弊端是不易监管,信用交易规模不易控制,内幕交易、操纵市场等违法犯罪更为隐蔽,它同时具有助长助跌的作用,使股市风险加大。既然如此,2019年修改后的《中华人民共和国证券法》对民间配资严厉予以禁止和打击也就不足为奇了。但是,法学研究应该具有前瞻性,需要进一步拷问现有制度的合理性。第一,证券经纪业务的专营性真的受到侵犯了吗?投资者不到证券公司开立证券账户,证券公司的证券交易佣金减少了吗?须知,民间配资的HOMS系统是嫁接在真实的证券账户之上的,该证券账户仍然是通过证券公司开立的,它不能直接连接证券交易所的交易系统。民间配资扩大了证券交易规模,证券公司收取的证券交易佣金不但没有减少,反而成比例增加,因此,证券公司实际上是对民间配资持欢迎的姿态,如果不是证券监管机构严厉打击的话。第二,证券实名制难道不可以通过HOMS系统实现吗?如果实现了功能监管,这一要求显然是可以实现的。第三,融资融券业务分为融资业务和融券业务,民间配资属于融资业务,融资业务是证券公司的专营业务吗?显然不是。第四,职业放贷人的牌照问题。放贷人不吸收公众存款,放贷收不回来,亏损自己承担,国家没有必要禁止,也没有必要将职业放贷人牌照变成稀缺资源。因此,国家应尽快出台职业放贷人条例,推出职业放贷人牌照。第五,挪用客户保证金问题以及其他侵犯投资者权益的问题,也可以通过功能监管,实现对投资者的保护。第六,至于监管问题和风险防范问题,民间配资对于监管者的监管能力和风险防范能力提出了挑战。监管者应提高能力,加强事中监管,驾驭风险,化风险为机遇。尤其是要加强对配资杠杆率的监管,如规定杠杆率不得超过一定倍数,超过部分纳入“掠夺性放贷”予以打击,甚至没收“犯罪工具”(放贷资金)。

再进一步追问:民间配资在目前的高压状态下真的完全被禁绝了吗?如果没有被禁绝,而是普遍存在,助长助跌的证券市场风险依然存在,投资者更得不到保护。

数字经济势不可挡。现在已经是数字经济时代,这是证券法必须面临的一个时代。我们防范风险的意识和理念是要有的,但这应该是“相对安全理念”,而不应是“绝对安全理念”。我们要“敬畏市场”,这就要求我们认真听取市场的声音,让监管顺应市场。对于新兴事物,要尽量兴利除弊,而不是简单地一禁了之。我国证券法如何跟上数字时代的步伐,将是今后相当长一段时间里必须面对的一个严肃课题。证券监管要虚心向市场学习,向科技学习,向发达的证券市场学习。

     *邢会强系中央财经大学首批龙马学者特聘教授 、博 士生导师 ,中国法学会证券法学研究会副会长兼秘书长 ,北 京市金融服务法学研究会副会长兼秘书长 。

       三、数据要素确权和交易法律规制

赵磊:数据要素法律制度的构建

2020330日,中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(以下简称《意见》),明确提出加快培育数据要素市场,将数据要素正式提升为与土地、人力、技术、资本并列的生产要素。《意见》将数据作为主要生产要素之一单列出来,是紧扣时代脉搏、顺应历史潮流的正确做法,从国家层面肯定了数据要素的合理性与合法性,为我国经济发展与社会治理更好地发挥数据优势指明了前进的方向,奠定了坚实的基础。

1. 数据具备生产要素的所有特征

21世纪以来,数据已经成为经济生活中必不可少的因素,它并非专属于某个领域或者某个行业的生产要素,而是广泛存在于工业、农业、商业以及人们的日常生活之中。人类社会已经进入信息化、数字化时代,几乎所有社会主体的专属信息都以数据的方式呈现出来。公司依靠市场需求数据组织生产与销售,人们依靠搜索引擎和评价等级数据进行消费,政府依靠社会主体的信用信息和行动轨迹等数据进行社会治理。数据已经成为而且必将越来越重要地扮演社会生活中不可替代的角色。

2. 加强数据确权制度建设

作为生产要素,首先应当明确数据权益的归属。数据不同于物权、债券等财产,传统法律制度对其权利属性、权利主体以及权利内容均无明确规定。数据确权是数据流动、数据交易的前提,是数据成为生产要素的基础。数据确权不同于一般民事权利的公示公信,应该利用人工智能、区块链等新型技术手段进行,也要建构相应的配套法律制度。

3. 鼓励数据交易

互联网时代的社会数据具有个性化和社会化两种特性,社会数据是由社会各个主体个性化信息组成的。个性化数据必须成为社会化数据,也就是成为大数据才具有生产要素价值。数据分享与数据流动是数据社会化的必然路径,作为具有财产属性的权利,法律应该鼓励、规范数据交易。要适时成立数据交易市场,建立数据流动的集中竞价机制,使得数据权利的财产价值得以最大化。

4. 加强数据权利和数据安全保护

社会各主体的专属数据和信息受法律保护,他人一律不得侵害。从经济学的角度来讲,只有赋予个体信息以财产性,才能专属于某个主体,才能够被当作生产要素来使用。对此,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)有专章规定,《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》(以下简称《个人信息保护法(草案)》)也即将出台。同时,利用数据要素要坚持安全与发展并重的原则。数据安全不仅包括个人信息安全,而且涉及企业商业秘密,甚至社会安全与国家安全。只有数据安全得到保障,数据才能发挥其生产要素的作用。即将出台的《中华人民共和国数据安全法》,对维护和保证各类数据安全做了全面规定。

赵磊系中国社会科学院法学研究所研究员 、教授 、博 士生导师 ,中国商法学研究会常务理事 ,中国证券法学研究 会常务理事 ,中国银行法学研究会常务理事 。

郑佳宁:数据财产化的法律规制

随着数字经济、数据要素等理念的提出,数据逐步成为市场经济中重要的战略资源之一,人们对充分发挥数据的财产价值以增进社会福祉已达成共识,在这一时代背景下,如何“物尽其用”,正视数据财产化的现象,保障数据财产交易迫在眉睫。为此,应当重点研究以下几个核心问题:

第一,创设数据信息的概念。数据与信息之间的逻辑关系一直存在学理上的争论,主要有数据形式说和数据内容说,前者认为数据是形式,而信息是内容,数据是信息的载体之一;后者则认为数据是一种以符号记录的可供感知的信息。从大数据技术的商业运用而言,在大数据时代背景下,应当创设“数据信息”的概念,即将数据的财产属性构建在数据的内容层次而非形式层次。数据信息是以数据集的电子形式出现,排除了单条的个人数据,例如数据文件、数据包、数据库、数据流等。

第二,对数据信息进行赋权保护。数据控制者为数据信息的生产投入了大量金钱和劳动,然而,传统的债法、知识产权法的保护路径无论在保护范围还是在保护力度上都存在显著不足。因此,应当将数据信息视为一种新型财产,赋予绝对权的保护。一方面,数据财产权具有支配性效力,数据控制者作为权利人可以依其独立意志存储、利用、许可、转让其所控制的特定的数据财产;另一方面,数据财产权具有排他性效力,鉴于数据信息的可复制性,为防止他人未经同意传播数据信息或拦截数据信息,数据控制者享有数据财产的风险除去请求权和妨碍排除请求权。

第三,规范数据信息的生成与交易。数据信息的产生极为复杂,主要包括但不限于采集、提取、清洗、集成、聚合、建模、分析、解释等,大量的底层数据经过大数据技术处理,升级成为具有经济价值的数据信息。实践中,当达到5V(数量、多元、时效、可变、真实)质量标准时,数据信息方可作为独立的财产进行交易。数据信息交易的基本类型可以分为离线交易、在线交易和托管交易,鉴于数据信息的可复制性,其交易一般采取许可合同,即不转移数据信息的所有权,而是由数据控制者提供对数据信息的访问或获取。

第四,保护自然人的个人信息。承认数据信息的财产属性,并不意味着对数据主体个人信息的损害。根据《民法典》第111条的规定,自然人的个人信息受法律保护,不得非法交易。因此,在数据信息的生成过程中,数据控制者应当充分尊重自然人的知情同意,不得违规采集个人信息;必须对个人信息进行匿名化处理,有效发挥加密、掩盖、替换、模糊等技术的功效。而提高数据财产化过程的透明度,无疑是保障数据主体合法权益的有益尝试,一方面对数据控制者课以披露义务,另一方面则赋予数据主体访问、更正、删除等权利。

     *郑佳宁系中国政法大学商法研究所副所长 、教授 、博 士生导师 ,兼任中国商业法学会副秘书长、《月旦民商法杂 志》副总编 。

杨东:数据垄断与集中的辩证分析

1. 数据垄断愈演愈烈,理应还“数权”于民

数字经济时代,生产要素已经不局限于传统的劳动、资本和土地,数据已经成为数字经济的新型生产要素。当下,数据资源已经能够直接参与创造价值的过程。由于数据分析技术的进步,数据解读更加精准;大数据的海量、快速、多元等特色也为数字经济带来了价值创造能力。数据能够赋予相关产业极高的附加价值。

但数据价值越发彰显的同时,数据垄断也在加剧。例如钉钉、飞书、微信等远程办公平台之间的限制竞争,也引发社会公众对数据垄断问题的关注。伴随着数据经济的高速发展,数字平台之间的合并收购进一步加剧了数据的对抗性集中。

个人数据在产生上具有独特性,即个人数据是被收集方与收集方共同作用的产物。作为数据被收集方的个人,实施的相关行为需要借由数字平台或传感器等载体进行记忆与存储才能形成数据。此外,个人数据从根本上来说,蕴含着强烈的人身属性。强调个人数据权完全属于被收集者自身的观点,忽视了收集者所付出的“劳动”,尤其是在构建数据收集、存储的技术系统中所进行的成本投资,有损于数据收集者发展数据经济的积极性;而认为个人数据可适用捕获规则或关联规则等适用于经典流动性财产的归属规则亦不甚合理。数据是被收集者与收集者共同作用下的产物,并非是天然的无法确定权属的物品。

故言之,个人是数据的源泉,理应参与数据利益的分配,在数据权属关系上理应明确公民的数据主体地位。但现有的通信结构、技术形态加之法律上对数据权属问题规定的缺失,以及目前谁收集谁拥有的惯例,导致了数据垄断的格局。这种猎人围猎自然获得所有权或关联者取得特定物的财产权的规则,容易扩大被收集方与收集方之间的矛盾,不利于数据要素市场化的健康发展。

2. 共票机制:新经济模式下数据权益再分配数字劳动是一种劳资双赢的共享经济。数字平台使得原先封闭性的劳动力市场逐渐走向开放,劳动者本身的在地化锁定、时间锁定被数据的流动逐步解除,更为重要的是劳动方式也在发生剧烈的变化——被数据化的个人行为本身也逐渐成为一种劳动方式。

平台时代的崛起与数据时代的发展是同步的,当数据技术以一种全新姿态嵌入平台时,用户与平台的关系便被重构了。随着主要生产要素和组织形式发生变化,分配方式也应该随之变化“。共票”通过将数据生产者、数据加工持有者、数据使用者紧密结合在一起,打破了平台对数据生产资料的垄断,使得数据原始生产者即广大平台用户可以加入到与数据相关的生产经营中去,分享所获利润。通过“共票”理论的制度设计,数据生产者(个人)与数据加工持有者(平台)可以按各自对数据生成所做的贡献比例合理分配数据准许接入所带来的合理收入。这一机制突破了传统法律对于数据权属的界定划分,模糊数据权属而更加注重数据共享和价值实现,使每个参与者都能分享数据价值的红利。

    *杨东系中国人民大学区块链研究院执行院长 ,教育 部长江学者特聘教授 、创新创业教指委委员 ,联合国国际 电联数字货币顾问 ,中欧数字经济专家组成员 ,世界互联网 大会高级别专家委员会顾问 。

张敏:数据交易的本质及规制路径

数据作为数字经济的生产要素,如何供给市场、如何满足市场对数据的需求,是目前需要解决的紧迫问题,数据交易则是数据要素市场供给最重要的途径。数据交易本质上属于商事交易,但对数据交易本质的探讨也是学界热点。

1. 数据交易的本质

按照不同的标准,数据可分为不同的类别。按照数据来源划分,可以分为原始数据和数据产品。其中原始数据是指未经加工的电子或其他形式的数据;数据产品是指对原始数据加工后形成的电子信息产品,包括对个人信息匿名化加工后形成的数据产品,对原始数据进行汇集、分类、分析、研究等加工后形成的数据产品。无论原始数据还是数据产品,数据具有占有主体的非唯一性、价值的相对性、数据与服务的不可分割性的特点,与我国民法上的有体物本质不同,因而数据交易亦无法完全按照买卖合同的方式予以规范。上述特征展示出数据与知识产权、技术成果的趋同性,但又存在显著的区别。与知识产权相比,数据相关权利的取得不依赖于有权机关确认或授予,数据交易也无法纳入知识产权转让的体系。与技术成果相比,原始数据和部分数据产品不具有创造性,无法完全按照技术转让合同的方式予以规范。但总体而言,相较于有体物和知识产权,除创造性之外,数据与技术成果在无形性、商品属性、权利取得路径方面的特征基本一致。

在技术成果的商品化进程中,技术成果的转让体现为技术相关权利的转让。数据交易的规制路径亦可借鉴最为相似的技术成果转让的方式予以规制。数据交易本质上是数据相关权利的转让,包括数据相关权利的一次性全部转让和多次转让,以及数据部分权利的一次性全部转让和多次转让。

2. 数据交易的规制路径

以数据利用为中心,探讨数据归属和数据交易规则,是实现数据要素供给的重要途径。在数据归属层面,应突破数据财产权视角的局限,探讨构建利用体系之下的数据归属规则。在数据交易层面,应以数据利用为中心规制数据交易行为,强化数据利用,淡化数据归属,在合同法的路径下实现数据权利人相关权利保护。

对于具有创造性的数据产品,若其具备新颖性、创造性、实用性,可以申请专利并纳入专利法的保护。对于利用公共数据或其他数据为他人提供服务,未形成技术成果,其行为本质上属于技术服务,可以按照技术服务合同予以规制。而对于具有创造性但不具备申请专利条件的数据产品,则可以作为技术成果,此类数据产品的交易可以按照技术转让合同予以规范。但技术转让合同倾向于对转让方的保护,强调双方对技术成果的保密,限制了受让方对技术成果的充分使用,无法充分实现数据供给的目的。

基于数据的本质特征和数据要素供给的最终目的,对原始数据和数据产品,无论其是否具有创造性,均可以参照技术转让的规制路径,即转让方将数据的相关权利让与受让方。至于数据相关权利的内容和范围,则由双方按照契约自由的原则进行约定。同时需要淡化技术转让合同的保密因素,并参照买卖合同中买卖双方的权利义务确定数据交易双方的权利义务,保护受让方对数据的相关权利,实现数据要素供给的最终目的。

张敏系西北工业大学人文与经法学院法学系主任 、 教授 ,陕西省科技安全风险防控软科学研究基地主任 ,陕西 省法学会人工智能与大数据法学研究会会长 。

四、个人信息保护法律规制

史卫民:大数据时代个人信息保护的法律完善

在大数据时代,为了实现对个人信息的有效保护,首先必须对立法进行完善。一是要完善刑事法律的规定,将具有刑事责任能力的自然人纳入刑事责任主体范围;二是要尽快出台《个人信息保护法》,构建个人信息保护的完整法律框架。第二,要健全行政监管。一是要提升现有管理标准效力,依法打击各类侵犯个人信息的违法活动;二是规范明确信息拥有者和掌握者的使用权利;三是积极推动建立专门的第三方评测机构,从社会层面为个人信息保护提供更加专业和精准的支持。第三,要强化技术保护。一是加大关键技术研发的资金投入;二是通过提升技术手段,不断完善信息系统安全设备,增强保护个人信息的能力;三是加强技术规范,对个人重要和关键数据信息进行加密保护,查看相关信息时必须通过身份授权或解密,进而为个人信息的获取增加一道屏障。

第四,要加强行业自律。一是要引导重点行业制定自律规范,发挥自律机制的独特作用;二是在信息服务中增强消费者的主动权,将目前由厂商将服务信息推向消费者的模式转变为经过消费者授权同意之后主动从厂商处获取服务信息。

  *史卫民系西安财经大学法学院院长,教授,研究生导师。

吴沈括:《个人信息保护法(草案)》的亮点与可改善之处

《个人信息保护法(草案)》在内容上呈现了诸多亮点:首先,以“告知—同意”机制为核心,构建了覆盖个人信息处理全生命周期的完整规则框架;第二,明确规定了负有个人信息保护职责的部门及其权限分工;第三,注重打造多方共享共治模式,发挥国家、社会、企业、个人等各类主体的作用。

同时,《个人信息保护法(草案)》也针对当下个人信息保护领域的重要问题做出了及时、有效的回应。其一,将个人信息处理者作为重要主体进行规制,明确其义务规则;其二,针对自动化决策的普遍应用,要求保证该过程的透明度及公平合理性;其三,明确对已公开的个人信息进行后续利用时,应当符合该信息被公开时的用途,否则应当另行告知并取得同意。

作为初审文本,《个人信息保护法(草案)》还有一些问题值得进一步衡量研判。首先,可以考虑就侵害敏感个人信息的行为配置更高强度的处罚规则,以实现对相关信息更高程度的保护;其次,可以考虑增设个人信息侵权领域的集团诉讼条款,以弥补个人的相对弱势地位,丰富个人权益保护的司法救济方式。

     *吴沈括系北京师范大学网络法治国际中心执行主 任 、博士生导师 ,中国互联网协会研究中心秘书长 。

       五、数字经济的国际规制与中国因应

彭岳:从TikTok争端看中国社交媒体平台全球化运营的数据本地化路径

TikTok是一款视频共享智能手机应用程序(APP),由总部位于北京的字节跳动公司拥有。截至20209月,TikTok在美国的月活跃用户已达4900万人。TikTok的商业奇迹与其“推荐引擎”算法息息相关。为使平台高效运行,TikTok会收集、储存和分享用户数据。美国用户所创造的所有内容以及用户数据均被储存在美国境内的服务器之中,并在新加坡备份。同时,TikTok公司还与位于中国的母公司以及其他附属公司分享数据。TikTok的成功引起美国政府的注意,202086日和14日,美国总统特朗普发布两道行政令:一是禁止任何美国公司或人员与字节跳动公司及其子公司从事交易活动;二是要求字节跳动公司剥离在美运营TikTok的投资,同时销毁所有美国用户数据。

针对美国总统第一份行政令,TikTok公司和字节跳动公司在哥伦比亚特区联邦地方法院提起诉讼和寻求临时禁制令。经审理,法院同意颁发临时禁制令。同时,字节跳动公司与甲骨文公司达成协议,在交易完成之后,仍保持源代码以及“推荐引擎”算法的控制权,甲骨文公司则提供技术服务,确保TikTok在美国收集和储存的数据不会被中国政府所获取。

虽然存在诸多法律上的不确定性,字节跳动公司与甲骨文公司所达成的数据本地化技术合作模式极有可能被中美两国政府所接受。就中国政府而言,在立法层面,数据本地化措施已体现在《中华人民共和国网络安全法》和《个人信息保护法(草案)》若干规定之中;在实践层面,20182月起,美国苹果公司授权云上贵州公司在大陆境内运营iClound服务,既提升了中国用户体验,又回应了监管机构对于个人数据安全的关切。字节跳动公司上述方案可以说是苹果公司在中国进行数据本地化的美国翻版。就美国政府而言,数据本地化措施足以在保证言论自由和便利技术创新的同时,维护美国人信息的安全。既然美国总统以数据安全为切入点规制TikTok收集、储存和分享美国人数据的行为,则相关规制应聚焦于如何防止相关数据不会被臆想的“对手”——中国政府所获取。与全面禁止TikTok运营相比,数据本地化措施显然更为合理和合法。

需要注意的是,美国总统特朗普以国家安全为由禁止TikTok运营,恰恰揭示出美国相关法律规定存在困境,难以有效应对外国社交媒体平台全球化运营所带来的挑战。首先,在美国法语境下,针对社交媒体提供者的私人诉讼存在诸多法律障碍;其次,宪法第一修正案限制政府采取措施规制社交媒体内容。两相结合,美国政府很难控制TikTok内容,而字节跳动公司却可依据言论自由的法律规定对平台内容加以调整。在中国崛起、美国霸权优势相对衰落的大背景之下,字节跳动公司的中国背景无疑会增加美国政府对本国国家安全的担忧。

在全球化运营的过程中,以字节跳动公司为代表的中国社交媒体平台受到所在国严格监管屡见不鲜。中美关于TikTok之争的典型性在于,它基本上代表了西方发达国家对于崛起中的中国数字技术的普遍敌视态度。如何消除西方国家对于中国社交媒体全球化运营引发的国家安全威胁妄想症,是摆在中国企业和中国政府面前的重大课题。

     *彭岳系南京大学法学院副院长 ,教授 ,博士生导师

武长海:加强金融数据跨境流动监管研究

随着金融安全重要性被反复强调、金融市场扩大开放带来风险增强、跨境数据监管的现实难题凸显等因素影响,跨境金融数据流动监管的重要性已不言而喻。放眼国际,国家、区域之间的跨境数据流动监管已成燎原之势,而有关金融数据之规制则寥寥无几。经考察,相关规制的建立最终仍要回归欧盟这一世界最大的经济联合体,以及美国这一世界第一经济强国的法律法规和政策,尤其是欧盟作为数据安全理念先行者,其相关制度更为值得借鉴。

首先,在宏观监管体系方面,政策取向仍应以安全保护为主,同时兼顾数据流动性。我国由国家互联网信息办公室(简称“网信办”)负责总体统筹协调,金融监管部门具体负责金融数据跨境监管,但在监管思路、跨部门合作以及金融业内部监管分工三方面均存在冲突,统一跨境金融数据监管部门和管理职责,完善与国家网信部门的立法和制度衔接就成为迫切要求。

其次,应明确监管对象为金融业机构。其中,对不具有法人资格的境内外金融机构应进行较为严格的数据搜集、处理限制,而系统重要性金融机构和金融控股公司以及关键信息基础设施则因其具有数据敏感性、秘密性、重要性,更应成为监管的重中之重。

再次,境外数据接收方如果为我国的跨国金融集团,可借鉴欧盟有约束力公司规则(BCR)制度,在加强数据安全监管的同时,给予企业更大的自主评估权,照顾其日常跨境业务需求,而对于境外监管机关要求调取数据,则必须通过双边协议或监管合作方式,在尊重各国主权的基础上探索更有效率的跨境数据流动方案,这是数据主权原则对“长臂管辖”的有力回击。

跨境金融数据流动监管制度的核心在于“数据”。结合国家网信办和中国人民银行的法规政策,数据在监管视角下又可分为个人金融信息和重要金融数据两种数据类型。对个人金融信息保护目前我国相关规定总体上较为完整,但并未贯彻分级思路。对此,应将个人金融信息明确分为个人一般金融信息和个人敏感金融信息。同时,应重视重要金融数据的相关立法,从金融控股公司等重点监管对象的关键业务着手明确这一数据类型的标准界限。在对数据进行分类后,监管模式不能“一刀切”。对于分级明显的个人金融信息,可在内部引入企业自评估机制+行业主管部门审查模式,并按照等级采取备案制、核准制和审批制的不同审查方式。同时对于企业内部自评估机制,也应当从完善当事人授权同意程序和运行范围、制定标准化合同或其他文件模板方面进行完善。对于涉及国家和社会利益而等级较高的重要金融数据,则不宜采取企业自评估机制,应当由行业主管部门制定识别标准,跨境流动时由企业上报行业主管部门审批。

武长海系中国政法大学资本金融研究院副院长 、教 授 、博士生导师 ,北京市法学会国际经济法学研究会常务副 会长 。

李蕊:数字经济时代的税收治理

信息和通信技术的延展使得数字经济的可持续发展已然成为现代经济的应有之义,也使得交易更为便捷地突破传统的物理空间限制。当下渐进式的税收规则厘革建构与跃升式的数字技术、数字经济的发展存在着冲突和抵牾。数字经济所天然蕴含的无形资产的高度配置性、业务功能的高度移动性、对大数据等的高度依赖性,以及用户参与的高价值性等特质,亟待着眼于对这一商业模式的全面解构,及时厘革税收征管体制给予有效回应。尤其是针对应否及如何就数字存在主张实体税收管辖权、怎样评估衡量用户参与及数据价值以及何以避免双重征税等问题,需要尽快重塑国际税制规则确定可持续发展的解决方案。

为有效回应数字经济对于税收中性、税收公平等层面新的课税要求,经济合作与发展组织(OECD)将应对数字经济的税收挑战列入其所发布的《应对税基侵蚀与利润转移的行动计划》(BaseErosionandProfitShiftingBEPS),并将其作为首要项目,主要通过用户参与(UserParticipation)、营销型无形资产(MarketingIntangibles)以及显著经济存在(SignificantEconomicPresence)三种方案解决征税权分配的问题。OECD表示已组织120余个国家进行磋商,期望制定新的应对数字经济的国际税收规则。不宁唯是,奥地利、法国、匈牙利、意大利、土耳其、英国、印度等国家也已着眼于国内税制进行了数字税、均衡税等特殊设置。

全球化、数字化背景下,税收征管逻辑及整体税收规则的重构不能脱离多边协商合作。作为负责任的发展中大国,中国需要积极参与国际税制改革,表达利益诉求并提升话语权。着眼于世界经济变革史,税收制度的首要价值即在于对经济模式的转变给予支持性回应。数字税等单边强制性征税权配置不仅容易违背税收公平、中性等原则,亦可能连锁引发税收报复性措施并殃及其本国的初创公司和数字生态系统,甚至窒碍人类社会创新发展及技术进步。

李蕊系中国政法大学地方财政金融与农村法治研究 中心主任 、教授 、博士生导师 ,中国法学会财税法学研究会 常务理事 。

六、结语

中共中央《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》对发展数字经济明确提出推进数字产业化和产业数字化、建立数据资源产权与交易流通基础制度、加强个人信息保护、积极参与国际规则制定等要求。法律规制的建立与完善是保障实现上述目标的必然环节。虽然现有法律制度在数字经济背景下显示出一定的不足之处,但当前不论在国家立法层面还是学术研讨层面,都已经对涉及的关键问题进行了精准研判,并对如何解决问题进行了有益探索。我们有理由相信,数字经济法律规制将会日益完善,为推动我国经济高质量发展提供更有力的保障。

                                Regulation of Digital Economy Development

                ——A Summit Review

              WANG Miao

Law School Beijing Wuzi University Beijing 101149 China

Abstract The high-quality development of Chinas digital economy industry needs legal protection. Facing the new format of the digital economy it is necessary to realize the transition from regulatory thinking to prudent and inclusive thinking at the level of regulatory and legislative concepts. It is also necessary to achieve the balance between development and compliance competition and innovation efficiency and fairness and safety and openness. In response to new problems in the process of industry digitization we should respond from multiple levels such as online platform governance anti-monopoly and financial securities supervision. In order to regulate the circulation of data elements in digital economy it is necessary to clarify the new property attributes of data strengthen the construction of data right confirmation systems and explore the establishment of data ownership rules from the perspective of utilization. To encourage and standardize the data transaction system build a data transaction market and adopt a centralized bidding mechanism and a joint voting mechanism for data flow to avoid data monopoly is also of great importance. In order to realize the protection of personal information in digital economy it is necessary to comprehensively strengthen the law administrative supervision technical protection and industry self-discipline. A personal information protection system with the Personal Information Protection Lawas the core framework should be established.On the basis of the existing draft legislation higher- strength punishment rules and class action clauses in the field of personal information infringement should also be added. In order to cope with the international development of the digital economy and related regulations in international field China must attach importance to multilateral consultations and cooperation express interest demands and increase power of discourse. Furthermore a macro-supervision system that focuses on security protection and takes into account data liquidity on the supervision of cross- border data flow should be established and data localization requirements should also be reasonably responded.

Key words digital economyregulationdata circulationhigh-quality development

 

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